Pour avoir gain de cause dans une action en diffamation, le demandeur doit établir suivant la prépondérance des probabilités que les mots diffamatoires ont été diffusés, c’est-à-dire qu’ils ont été communiqués à au moins une personne autre que le demandeur. Dans la récente décision dans l’affaire Crookes c. Newton, 2011 CSC 47, la Cour suprême a été appelée à entendre la question de savoir si l’incorporation dans un texte d’hyperliens menant à des propos prétendument diffamatoires équivaut à la « diffusion » de ces derniers.

Dans cette affaire, le demandeur a intenté une série de poursuites à l’encontre de ceux qu’il affirmait responsables d’articles prétendument diffamatoires diffusés sur un certain nombre de sites Web. Le défendeur possède et exploite un site Web en Colombie-Britannique comportant des commentaires sur diverses questions. L’un des articles qu’il a affichés sur son site Web comportait des hyperliens vers d’autres sites Web, qui eux-mêmes comportaient de l’information au sujet du demandeur. Le demandeur a poursuivi le défendeur pour le motif que deux des hyperliens qu’il avait créés menaient à des documents diffamatoires, et que ces hyperliens constituaient une « diffusion » des déclarations diffamatoires.

En première instance, le demandeur a avancé qu’en créant des hyperliens menant aux articles prétendument diffamatoires, ou en refusant de retirer ces hyperliens lorsqu’on lui a demandé de le faire, le défendeur est devenu lui-même un diffuseur des articles. Le juge de première instance a conclu que la simple création d’un hyperlien dans un site Web n’entraîne pas la présomption selon laquelle quelqu’un a effectivement utilisé l’hyperlien pour consulter les mots contestés. Ainsi, il n’y a pas eu de conclusion de diffusion à l’égard de laquelle le défendeur aurait pu être tenu responsable. Le demandeur a interjeté appel. La majorité de la Cour d’appel a partagé l’avis du juge de première instance et a affirmé que le renvoi à un article comportant des commentaires diffamatoires sans répéter les commentaires mêmes est similaire à une note de bas de page ou à un fichier de bibliothèque et ne doit pas être considéré comme une nouvelle diffusion de la diffamation. Un membre dissident de la Cour d’appel a estimé que le contexte de l’article du défendeur suggérait que les lecteurs étaient en fait encouragés ou invités à cliquer sur les liens. À son avis, il s’agissait d’une diffusion.

La Cour suprême a rejeté l’appel. La juge Abella, écrivant pour la majorité, a affirmé qu’un hyperlien, en soi, ne devrait jamais être perçu comme une « diffusion » du contenu auquel il renvoie. Elle a tenu comme raisonnement que malgré que l’auteur détermine s’il y a un hyperlien et à quel article le mot ou la phrase est lié, incorporer un hyperlien ne donne à l’auteur aucun contrôle à l’égard du contenu de l’article secondaire auquel il renvoie. Selon elle, c’est la personne qui crée ou affiche les mots diffamatoires dans le document secondaire qui diffuse le libelle lorsqu’une personne suit l’hyperlien menant à ce contenu. Assujettir les hyperliens à la règle traditionnellement applicable en matière de diffusion aurait pour effet de gravement restreindre la circulation de l’information et, en conséquence, la liberté d’expression. Il est toutefois important de mentionner que la juge Abella a également affirmé que « il se peut que le défendeur voie sa responsabilité engagée pour avoir mis un hyperlien dans son texte si la façon dont il a renvoyé au contenu visé transmet un sens diffamatoire; en d’autres termes, non pas parce qu’il a créé un renvoi, mais plutôt parce que, pris dans son contexte, le renvoi se trouve à exprimer un sens diffamatoire. » À son avis, puisqu’un hyperlien ne peut, en soi, équivaloir à de la diffusion, et ce même si on le suit en vue de consulter le contenu diffamatoire auquel il mène, l’action du demandeur contre le défendeur ne saurait être accueillie. La juge Abella a expressément refusé de commenter l’utilisation de liens intégrés ou automatiques, puisque la question de leur utilisation n’a pas été soumise à la Cour.

En conséquence, il faut porter attention aux mesures suivantes lorsqu’on utilise des hyperliens menant à des documents qui pourraient être jugés diffamatoires :

• fournir le lien sans commentaire ni instruction;
• ne pas répéter le texte contenu dans un document pour lequel vous avez fourni un lien;
• faire attention de ne pas utiliser de graphiques qui pourraient être considérés comme un endossement ou un soutien implicite du document auquel le lien mène; et
• éviter l’utilisation de liens intégrés ou automatiques dans ces circonstances puisque leur utilisation n’a pas encore fait l’objet d’une décision.

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